Codice di procedura civile

Articolo 38 codice di procedura civile

Incompetenza

L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente.

Fuori dei casi previsti dall’articolo 28, quando le parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo.

L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall’articolo 28 sono rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di cui all’articolo 183.

Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni.

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(1) Articolo prima sostituito dall’art. 4, L. 26.11.1990, n. 353 (con efficacia dal 30.04.1995 come stabilito dai DD.LL. 16.12.93, n. 521, 14.02.94, n. 105, 14.04.94, n. 235, 18.06.94, n. 380, 08.08.94, n. 493 non convertiti in legge e dal D.L. 7.10.94, n. 571, convertito in L. 06.12.94 n. 673); successivamente è stato sostituito dall’art. 45, L. 18.06.2009, n. 69, con decorrenza dal 04.07.2009.

(2) E’ costituzionalmente illegittimo il combinato disposto degli articoli 38 e 102 del codice di procedura civile, nella parte in cui, in ipotesi di litisconsorzio necessario, consente di ritenere improduttiva di effetti l’eccezione di incompetenza territoriale derogabile proposta non da tutti i litisconsorti convenuti (C. cost. 08.02.2006, n. 41).

Incompetenza per territorio – Eccezione sollevata da uno soltanto dei litisconsorti

Nel caso in cui l’eccezione di incompetenza per territorio, sollevata da uno soltanto dei litisconsorti facoltativi, sia rigettata in primo grado, e in grado di appello la relativa statuizione venga impugnata soltanto da colui che aveva sollevato l’eccezione, il nuovo rigetto di quest’ultima non può essere impugnato per cassazione da coloro che, in secondo grado, non avevano impugnato la sentenza di primo grado sulla questione di competenza, ostandovi l’art. 329 c.p.c. Cassazione Civile, Sezione 3, Ordinanza 8-6-2022, n. 18423

Incompetenza per territorio – Adesione della parte opposta – Pronuncia del giudice sulle spese – Esclusione

L’adesione all’eccezione di incompetenza territoriale proposta da controparte comporta, ai sensi dell’art. 38 c.p.c., l’esclusione di ogni potere del giudice adito di decidere sulla competenza e conseguentemente di pronunciare sulle spese processuali relative alla fase svoltasi davanti a lui, dovendo provvedervi il giudice al quale è rimessa la causa. Cassazione Civile, Sezione 6-3, Ordinanza 11-5-2022, n. 15017

Citazione di appello – Requisiti – Avvertimento di cui all’art. 163, comma 3, n. 7, cpc – Mancanza

L’art. 342 c.p.c. non richiede che l’atto di appello da proporsi con citazione contenga anche lo specifico avvertimento, prescritto dal n. 7 del comma 3 dell’art. 163 c.p.c., a tenore del quale la costituzione, oltre i termini di legge, implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 c.p.c., atteso che queste ultime si riferiscono solo al regime delle decadenze nel giudizio di primo grado e non è possibile, in mancanza di un’espressa previsione di legge, estendere la prescrizione di tale avvertimento alle decadenze che in appello comportano la mancata tempestiva costituzione della parte appellata. Cassazione Civile, Sezione 6-2, Ordinanza 10-3-2022, n. 7772

Incompetenza per territorio – Accertamento tecnico accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi ex art. 8 della l. n. 24 del 2017 – Incompetenza territoriale – Omesso rilievo

In tema di accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi ex art. 8 della l. n. 24 del 2017, il rinvio all’istituto di cui all’art. 696-bis c.p.c. fa sì che il provvedimento con cui il giudice affermi o neghi la propria competenza per territorio a provvedere sulla relativa istanza non assuma alcuna efficacia preclusiva o vincolante nel successivo giudizio di merito, con la conseguenza che il mancato rilievo d’ufficio dell’incompetenza (derogabile o inderogabile), o l’omessa proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti, non determina il consolidamento della competenza, in capo all’ufficio giudiziario adito, anche ai fini del successivo giudizio di merito, non operando nel giudizio cautelare il regime delle preclusioni delineato, per il giudizio a cognizione piena, dall’art. 38 c.p.c.. Cassazione Civile, Sezione 6-3, Ordinanza 16-2-2022, n. 5046

Regolamento facoltativo di competenza avverso sentenza di primo grado – Rilevazione d’ufficio del difetto di giurisdizione da parte della Corte di Cassazione

Qualora una sentenza di primo grado, recante l’espressa affermazione della giurisdizione dell’adito giudice ordinario e la successiva declinatoria della sua competenza, sia stata impugnata con regolamento di competenza, da qualificarsi come facoltativo, la Corte di cassazione, non essendosi formato il giudicato sulla giurisdizione, giusta l’art. 43, comma 3, primo periodo, c.p.c., può rilevarne d’ufficio il difetto da parte di quel giudice ai sensi dell’art. 37 c.p.c., attesi i concorrenti principi di pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto a quella di competenza, di economia processuale e di ragionevole durata del processo, nonché l’attribuzione costituzionalmente riservata alla S.C. di tutte le predette questioni ed il rilievo che la sua statuizione sulla sola questione di competenza risulterebbe “inutiliter data” a seguito di un esito del processo di impugnazione su quella di giurisdizione nel senso del difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Cassazione Civile, Sezioni Unite, Ordinanza 2-2-2022, n. 3099

Foro convenzionale stabilito dalle parti

Il foro convenzionale stabilito dalle parti, benché dalle stesse indicato come esclusivo, dà luogo a un’ipotesi di competenza “derogata” e non inderogabile, con la conseguenza che, qualora l’eccezione d’incompetenza non sia stata proposta nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, il giudice non può rilevarla d’ufficio oltre la prima udienza di cui all’art. 183 c.p.c. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto intempestivo il rilievo d’ufficio effettuato nel corso di un’udienza successiva alla prima, alla quale il giudice aveva rinviato il processo, riservandosi di decidere in tale sede sulla questione dell’incompetenza). Cassazione Civile, Sezione 6-3, Ordinanza 25-1-2022, n. 2120

Ordinanza declinatoria della competenza – Omessa statuizione sulle spese – Mezzo d’impugnazione – Appello

Avverso l’ordinanza che abbia accolto l’eccezione di incompetenza territoriale inderogabile e omesso di statuire sulle spese, la parte vittoriosa sulla questione di competenza, per censurare l’omessa statuizione sulle spese, deve proporre impugnazione con il rimedio ordinario dell’appello, esperibile in ragione della natura decisoria del provvedimento indipendentemente dalla circostanza che la controparte abbia aderito all’eccezione, non potendo far valere la predetta censura con il regolamento di competenza in quanto tale impugnazione non svolgerebbe la sua tipica funzione regolatoria ma sarebbe utilizzata per una finalità cui è tipicamente diretto l’ordinario mezzo impugnatorio. Cassazione Civile, Sezione 6-3, Ordinanza 21-1-2022, n. 1848

Opposizione a decreto ingiuntivo – Sentenza sola declinatoria di competenza territoriale ad opera del giudice dell’opposizione – Conseguenze

La sentenza con cui il giudice, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, dichiara l’incompetenza territoriale non comporta anche la declinatoria della competenza funzionale a decidere sull’opposizione ma contiene necessariamente, ancorché implicita, la declaratoria di invalidità e di revoca del decreto stesso, sicché quello che trasmigra innanzi al giudice “ad quem” non è più una causa di opposizione a decreto ingiuntivo, bensì un ordinario giudizio di cognizione concernente l’accertamento del credito dedotto nel ricorso monitorio. In tale giudizio riassunto è, pertanto, ammissibile l’istanza di autorizzazione alla chiamata del terzo, seppur non avanzata in precedenza, potendo la riassunzione cumulare in sé anche la funzione introduttiva di un nuovo giudizio e non traducendosi ciò in una violazione del contraddittorio, in quanto il chiamato non resta assoggettato alle preclusioni e alle decadenze eventualmente già maturate nella precedente fase del giudizio. Cassazione Civile, Sezione 6-1, Ordinanza 14-1-2022, n. 1121

Opposizione a decreto ingiuntivo – Sentenza sola declinatoria di competenza territoriale ad opera del giudice dell’opposizione – Conseguenze

La dichiarazione di incompetenza del giudice che ha emanato il decreto ingiuntivo, pronunciata in sede di opposizione allo stesso, contiene, ancorché implicita, la declaratoria di invalidità del decreto medesimo, sicché la tempestiva riassunzione dinanzi al giudice competente non concerne la causa di opposizione, appartenente alla competenza funzionale e inderogabile del giudice che ha emesso l’ingiunzione e da questo definita con la sentenza dichiarativa di incompetenza, ma la causa relativa alla pretesa azionata dal creditore, quale causa soggetta alla decisione secondo le regole della cognizione ordinaria piena; ne consegue che, in seguito alla declaratoria di incompetenza del giudice adìto in sede monitoria, caducato il decreto ingiuntivo, non viene meno la prospettiva della prosecuzione, dinanzi al giudice indicato come competente, ai sensi dell’art.50 c.p.c., del giudizio di merito, che è destinato a proseguire nelle forme del procedimento ordinario. Cassazione Civile, Sezione 3, Ordinanza 22-12-2021, n. 41230

Obbligazione pecuniaria – Determinazione del “forum destinatae solutionis” e della “mora ex re” – Ricorrenza del requisito della liquidità – Contenuto del titolo

In tema di obbligazione pecuniaria, ai fini della determinazione del “forum destinatae solutionis”, ma anche agli effetti della “mora ex re”, la liquidità dell’obbligazione ricorre esclusivamente quando il titolo ne determini l’ammontare, oppure indichi i criteri per determinarlo senza lasciare nessun margine di discrezionalità; i presupposti della liquidità sono accertati dal giudice in base allo stato degli atti, ai sensi dell’art. 38, comma 4, c.p.c. e ricorrono quando non è necessario ulteriore titolo negoziale o giudiziale, in quanto il titolo indica il criterio per determinare il compenso, a nulla rilevando le eventuali contestazioni riferite all'”an” e al “quantum”. Cassazione Civile, Sezione 2, Ordinanza 9-12-2021, n. 39028