Sentenza 27197/2017

Pubblico impiego privatizzato – Procedure concorsuali – Giurisdizione

In tema di pubblico impiego privatizzato, con l’approvazione della graduatoria nelle procedure concorsuali si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo ed all’attività autoritativa della P.A. e subentra una fase in cui i comportamenti dell’amministrazione vanno ricondotti all’ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici sull’inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 c.c.), inclusi i parametri della correttezza e della buona fede, sicché la controversia rimane devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, anche nell’ipotesi in cui la graduatoria del concorso sia stata annullata in via di autotutela dopo l’instaurazione del rapporto. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di appello che, riformando quella di primo grado, aveva ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario nel giudizio promosso dal vincitore del concorso pubblico per la copertura di un posto di dirigente della polizia municipale, successivamente dichiarato decaduto dalla nomina per mancata produzione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti prescritti dal bando).

Cassazione Civile, Sezioni Unite, Sentenza 16 novembre 2017, n. 27197   (CED Cassazione 2017)

 Art. 1218 cc annotato con la giurisprudenza

FATTI DI CAUSA

La Corte d’appello di Roma, in riforma della sentenza del Tribunale di Frosinone, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario con riferimento alla domanda proposta da (OMISSIS) contro il Comune di Frosinone.

La Corte ha esposto che il ricorrente aveva partecipato, risultando vincitore, ad un concorso pubblico per la copertura di un posto di dirigente della polizia municipale del Comune di Frosinone avendo dichiarato di essere stato dirigente di un’azienda privata per almeno 4 anni, così come richiedeva il bando; che la graduatoria era stata approvata con dd. n. 198 del 29/5/2006 ed il Comune aveva immesso provvisoriamente in servizio il (OMISSIS) con Det. 3 luglio 2006, n. 86/B e che con dd n. 102/BDD del 6/7/2007 il Comune aveva decretato la decadenza dalla nomina per la mancata produzione della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti dal Bando ed in particolare di essere stato dirigente di un’azienda privata per almeno 4 anni,autocertificato ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000, ma mai comprovato.

La Corte ha riferito, inoltre, che tale ultima determinazione era stata impugnata dal (OMISSIS) davanti al TAR e davanti al Tribunale di Frosinone e che il giudice amministrativo l’aveva ritenuta legittima, mentre il Tribunale di Frosinone, adito con ricorso ex articolo 700 c.p.c., in sede di reclamo, aveva ordinato in data 16/2/2009, la reintegra sul presupposto che la graduatoria non sarebbe mai stata annullata e che il rapporto di lavoro si era di fatto già instaurato.

La Corte ha esposto ancora che con determinazione del 19/2/2009 il (OMISSIS) era stato ammesso in servizio in esecuzione della decisione del giudice e che successivamente all’instaurazione del rapporto, il Comune di Frosinone aveva disposto, in via di autotutela, l’annullamento della graduatoria nella parte in cui aveva dichiarato vincitore il (OMISSIS).

Secondo la Corte territoriale, essendo stata approvata la graduatoria del concorso anche se poi annullata in via di autotutela dopo l’instaurazione del rapporto, la domanda del (OMISSIS) esulava dalla procedura concorsuale ed il comportamento della P.A. era assimilabile a quella di un datore di lavoro privato la cui cognizione era rimessa dalla legge al giudice ordinario. Ha osservato, infatti, che il superamento del concorso, indipendentemente dalla nomina, aveva consolidato una situazione giuridica di diritto soggettivo.

Avverso la sentenza ricorre il Comune di Frosinone con 4 motivi. Resiste il (OMISSIS) con controricorso e poi memoria ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente censura la decisione sulla giurisdizione.

Deduce che la determinazione del 27 gennaio 2010, su cui verteva l’attuale processo, aveva annullato in via di autotutela la graduatoria concorsuale escludendo il (OMISSIS); che, pertanto, la fattispecie era riconducibile alla fase pubblicistica del pubblico concorso e dunque rimessa alla giustizia amministrativa attenendo all’accertamento dei requisiti necessari per la partecipazione al concorso e che i fatti oggetto di contestazione attenevano alla fase prodromica alla costituzione del rapporto.

Richiama, altresì, il Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2001, articolo 75 e il peculiare istituto della decadenza de iure dai benefici conseguiti per effetto della dichiarazione non veritiera.

Osserva che nella specie la decadenza del (OMISSIS), disposta nel 2007 e reiterata nel 2010, aveva inciso sulla fase di scelta del soggetto da assumere con il quale non era stato ancora stipulato alcun contratto con la conseguenza che non era necessario un provvedimento di recesso o di licenziamento.

Con il secondo motivo denuncia violazione dell’articolo 353 c.p.c.. La Corte d’appello si era spinta oltre i suoi compiti accertando incidentalmente l’instaurazione di un rapporto di lavoro e la titolarità in capo al (OMISSIS) di diritti soggettivi, idonei a condizionare il giudice cui era rimessa la causa.

Con il terzo motivo denuncia omesso esame di un fatto decisivo circa la mancata stipula di un contratto scritto con il (OMISSIS).

Con il quarto motivo denuncia violazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 35, circa l’obbligo di stipula del contratto di lavoro.

2. I motivi, congiuntamente esaminati stante la loro connessione, sono infondati e va confermata la giurisdizione del giudice ordinario.
3. Com’è noto, ilDecreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 63, comma 1, ha devoluto “al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4 (per il personale in regime di diritto pubblico), incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonchè quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi (…)”.

Sono rimaste “devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonchè, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro (di diritto pubblico)” (articolo 63, comma 4).

4. È anche noto che la predetta giurisdizione del giudice amministrativo riguarda le sole procedure concorsuali in senso stretto (nonchè quelle cosiddette interne per l’accesso ad aree o fasce funzionali superiori), dalla pubblicazione del bando alla valutazione dei candidati, sino all’approvazione della graduatoria finale che individui i vincitori, mentre le controversie relative agli atti successivi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (sempre che la parte non contesti la legittimità dell’atto di approvazione della graduatoria), “venendo in questione atti che non possono che restare compresi trà le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (delDecreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto il diritto all’assunzione”; nè la giurisdizione del giudice del lavoro soffre deroga per il fatto che venga in questione un atto amministrativo presupposto, che può essere disapplicato a tutela del diritto azionato.
5. Nella fattispecie in esame la graduatoria risulta approvata il 29/5/2006 ed il (OMISSIS) immesso al lavoro il 3/7/2006 e dopo circa un anno, il 6/7/2007, il Comune ne aveva decretato la decadenza dalla nomina. Secondo la Corte territoriale, essendo stata approvata la graduatoria del concorso anche se poi annullata in via di autotutela dopo l’instaurazione del rapporto, la domanda del (OMISSIS) esulava dalla procedura concorsuale ed il comportamento della P.A era assimilabile a quella di un datore di lavoro privato la cui cognizione era rimessa dalla legge al giudice ordinario.

Le affermazioni della Corte territoriale non sono censurabili.

Con l’approvazione della graduatoria si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e all’attività autoritativa dell’amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell’amministrazione vanno ricondotti all’ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni (articolo 1218 c.c.), anche secondo i parametri della correttezza e della buona fede (cfr., ex plurimis, Cass., SU, nn. 7859/2001; 9332/2002; 15472/2003; 27399/2005; 15342/2006) con la conseguenza che se l’amministrazione, res melius perpensa, modifica o ritira l’atto di conferimento esercita un potere organizzativo e non il potere amministrativo di autotutela, inconcepibile nei confronti di atti di tutela privati (cfr. in motivazione: Cass., Sez. Un., 7 luglio 2005 n. 14252cit.).

In sostanza il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina (e, a fortiori, dopo la conclusione del contratto di lavoro), consolida nel patrimonio dell’interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo (cfr, Cass. n. 21671/2013; Cass. n. 14690/2015) rientrando quindi nella giurisdizione del giudice ordinario tutti gli atti della serie negoziale successivi alla stipulazione del contratto, compresi quelli volti a disporne l’annullamento unilaterale o la caducazione automatica.

Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato con condanna del ricorrente a pagare le spese del presente giudizio.

Avuto riguardo all’esito del giudizio ed alla data di proposizione del ricorso sussistono i presupposti di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a pagare le spese del presente giudizio liquidate in Euro 7000,00 per compensi professionali ed Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.