Ordinanza 32314/2018

 Procedimento di evidenza pubblica – Annullamento dell’aggiudicazione – Responsabilità dell’amministrazione

In tema di procedimento di evidenza pubblica, l’erronea scelta del contraente di un appalto, divenuto inefficace per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo, espone la P.A. al risarcimento dei danni per le perdite e i mancati guadagni subiti dal privato aggiudicatario; tale responsabilità non è qualificabile né come aquiliana, né come contrattuale in senso proprio, sebbene a questa si avvicini poiché consegue al “contatto” tra le parti nella fase procedimentale anteriore alla stipula del contratto, ed ha origine nella violazione del dovere di buona fede e correttezza, avendo l’amministrazione indetto la gara e dato esecuzione a un’aggiudicazione apparentemente legittima che ha provocato la lesione dell’interesse del privato, non qualificabile come interesse legittimo, ma assimilabile a un diritto soggettivo, avente ad oggetto l’affidamento incolpevole nella regolarità e legittimità dell’aggiudicazione. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto non censurabile la sentenza impugnata che aveva escluso l’affidamento incolpevole delle ricorrenti, rilevando che queste ultime avevano stipulato il contratto di appalto e dato esecuzione ad esso dopo la presentazione dei ricorsi in sede giurisdizionale amministrativa, e si erano anche costituite quali controinteressate nei giudizi amministrativi, aderendo alla linea difensiva dell’amministrazione in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione.)

Corte di Cassazione, Sezione 1 civile, Ordinanza 13 dicembre 2018, n. 32314   (CED Cassazione 2018)

Articolo 2043 c.c. annotato con la giurisprudenza

RILEVATO

che:

il tribunale di La Spezia rigettava la domanda con la quale (OMISSIS) s.p.a. e (OMISSIS) s.p.a., rispettivamente mandataria e mandante dell’Associazione temporanea di imprese (Ati) aggiudicataria di un bando di gara indetto dall’Asl n. (OMISSIS) Spezzino per la progettazione, costruzione e gestione di una sezione distaccata del locale ospedale, nonchè (OMISSIS) s.p.a., da esse costituita al fine di dare esecuzione all’appalto, avevano chiesto la condanna dell’Asl al risarcimento dei danni;

la decisione, gravata dalle società nonchè, incidentalmente, dall’Asl e dalla di lei assicurazione (OMISSIS), veniva confermata dalla corte d’appello di Genova con la sentenza in data 28-5-2014;

per quanto unicamente ancora rileva, la corte d’appello affermava che a fondamento della pretesa era stato prospettato solo il danno conseguente al comportamento dell’Asl, consistito nell’aver voluto l’esecuzione del contratto nonostante Ì impugnazione dell’aggiudicazione da parte di terzi dinanzi al giudice amministrativo, con conseguente creazione di un incolpevole affidamento delle società in ordine all’eseguibilità del contratto stesso;

ciò stante la corte riteneva una simile domanda infondata a prescindere dalla riconducibilità di tale comportamento a responsabilità extracontrattuale o da “contatto qualificato”, poichè le appellanti avevano dato esecuzione al contratto in conseguenza della stipulazione dello stesso, e dunque nella consapevolezza della doverosità dell’adempimento, visto che in ordine alla stipulazione esse avevano abbandonato ogni doglianza; in tale prospettiva le società non avevano allegato specifiche avverse condotte suscettibili di creare un falso affidamento in ordine all’esito positivo della procedura pendente dinanzi al giudice amministrativo; e difatti erano state ben a conoscenza non solo di tale pendenza, ma anche dell’oggetto e della natura delle questioni ivi sollevate, essendosi in quel procedimento costituite resistendo all’impugnativa; donde non solo non si erano opposte all’esecuzione del contratto, ma neppure avevano dimostrato di aver chiesto all’amministrazione una sospensione in attesa dell’esito del procedimento; in definitiva l’esecuzione del contratto era riconducibile alla posizione autonomamente assunta dalle società appaltatrici;

per la cassazione della sentenza le suddette società hanno proposto ricorso affidato a un unico mezzo;

hanno replicato con distinti controricorsi l’Asl n. (OMISSIS) Spezzino e l’ente assicuratore (OMISSIS);

i restanti intimati non hanno svolto difese;

le ricorrenti, da un lato, e l’Asl dall’altro, hanno depositato una memoria.

CONSIDERATO

che:

1. – con l’unico motivo le ricorrenti denunziano la violazione e falsa applicazione degli articoli1175, 1375, 2043 e 2697 c.c.e dell’articolo 2 Cost., nonchè l’omesso esame di fatto decisivo e la violazione dell’articolo 112 c.p.c.;

in sintesi lamentano:

(1) che nell’affermare che erano state abbandonate le doglianze in ordine alla stipulazione del contratto, la corte territoriale aveva omesso di considerare che proprio il contrario – e cioè “che l’Asl avesse insistito affinchè il contratto venisse perfezionato e ne fosse iniziata l’esecuzione” – era stato posto al centro delle doglianze: nella citazione in primo grado, nella memoria ex articolo 183 c.p.c., nell’appello e nella relativa conclusionale;

(2) che il titolo di responsabilità, correlato alla violazione dell’Asl al principio di buona fede oggettiva, non poteva dirsi venuto meno per il fatto che le società, una volta sottoscritto il contratto, vi avessero dato esecuzione, essendosi trattato in tal caso di comportamento imposto, giustappunto, dal vincolo contrattuale;

(3) che erronea era da considerare l’obiezione della corte d’appello a proposito del mancato assolvimento dell’onere della prova dell’affidamento, poichè le società avevano sostenuto che, nelle particolari condizioni date, solo l’Asl, nella sua qualità di committente pubblico, avrebbe potuto consapevolmente decidere se fosse il caso di porre mano alla progettazione dell’ospedale oppure no, per quanto in pendenza del giudizio amministrativo; sicchè l’unico onere che incombeva alle società era di dimostrare che la sottoscrizione del contratto e l’inizio dell’esecuzione erano avvenute su richiesta dell’Asl;

2. – il motivo è in tutte le sue articolazioni infondato e in parte inammissibile;
3. – la censura incentrata sulla asseritamente mantenuta serie di doglianze in ordine alla stipulazione del contratto non è assistita dal necessario livello di specificità;

l’impugnata sentenza ha difatti osservato che “le appellanti” avevano dato esecuzione al contratto in conseguenza della stipulazione e che, però, in ordine alla detta stipulazione, avevano “abbandonato ogni doglianza”, avendo “espressamente limitato le proprie contestazioni alla condotta tenuta dall’amministrazione nella fase di esecuzione del contratto ritenuta idonea a creare un affidamento sull’eseguibilità dello stesso”;

il più volte specificato riferimento alle “appellanti” rende chiaro che l’ordito della motivazione ha trovato come elemento di supporto quanto rilevato in sede di gravame;

di contro a sostegno della loro diversa tesi – vale a dire della tesi per cui era stato sempre posto al centro delle lamentele il fatto che l’Asl avesse insistito affinchè il contratto venisse perfezionato – le ricorrenti hanno posto i riferimenti contenuti nell’atto di citazione in primo grado e dell’annessa memoria ex articolo 183 c.p.c. (pag. 17 e 18 del ricorso), semplicemente asserendo che “analoghe considerazioni” sarebbero state “riportate nell’appello” e trascritte nell’afferente comparsa conclusionale;

vi è però che in violazione del canone di autosufficienza (ex articolo 366 c.p.c.) le ricorrenti non hanno riportato i tratti salienti dell’atto di appello, sulla base del quale unicamente poter smentire quanto affermato dalla corte territoriale a proposito dell’abbandono del profilo di doglianza; ed è appena il caso di ricordare che quando una questione giuridica – che implichi accertamenti di fatto – non risulti trattata nella sentenza di merito (quale ne sia la ragione, per omissione mera o perchè, come nella specie, ritenuta abbandonata), il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della stessa dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale modo, oltre che in quale specifico contesto, ciò sia stato fatto, a confutazione delle contrarie affermazioni del giudice a quo e allo specifico fine di consentire alla Corte di controllare ex actis la veridicità di una tale asserzione, altrimenti generica (cfr. per applicazioni del principio Cass. n. 22540-06, Cass. n. 12992-10);

la violazione del canone di specificità e autosufficienza determina l’inammissibilità della censura, in disparte ogni questione circa la rilevanza – che in vero si fa fatica a comprendere – del profilo sul quale il motivo insiste;

4. – le restanti censure non possiedono miglior sorte;

la corte d’appello, al netto di altre non pienamente lineari considerazioni, ha posto a base del rigetto la circostanza di fatto che le società erano state ben consapevoli, al momento del contratto, non solo della pendenza del giudizio amministrativo sull’aggiudicazione, ma anche della natura delle questioni ivi sollevate; e difatti in quel giudizio esse si erano costituite resistendo;

in guisa di simile premessa, che implica per l’appunto valutazioni in fatto, non censurate e comunque non sindacabili in sede di legittimità, la corte d’appello ha dedotto che l’esecuzione del contratto in pendenza dei giudizi suddetti era conseguita alla posizione autonomamente assunta dalle società, che avevano altrettanto autonomamente confidato sulla validità della procedura di aggiudicazione; e difatti non solo non era emerso che le società medesime si fossero in qualche modo opposte all’opportunità di dare esecuzione al contratto nonostante le impugnative pendenti, ma neppure era stata da esse prospettata – all’amministrazione appaltante – l’eventualità di una sospensione in attesa dell’esito del procedimento dinanzi al Tar;

la motivazione non contiene errori di diritto: essa semplicemente è tesa a escludere, in termini plausibili e involgenti apprezzamenti in ordine allo stato soggettivo di affidamento non incolpevole dell’aggiudicataria, che vi era stata una lesione ingenerata dal provvedimento di aggiudicazione, la cui contestata legittimità si sarebbe potuta (e dovuta) riconsiderare proprio in base alle ragioni del gravame, ben note alle appaltatrici da epoca anteriore finanche al contratto, oltre che all’inizio dell’esecuzione;

5. – gli elementi di fatto da cui il giudice del merito ha tratto argomento non sono smentiti dalle ricorrenti, le quali invero hanno premesso (pag. 3 e seg. del ricorso) che le impugnative dinanzi al Tar erano state avanzate a novembre dell’anno 2004, che il contratto era stato stipulato nel successivo mese di dicembre e che il progetto definitivo dell’opera era stato consegnato dalla società (OMISSIS) a giugno del 2005;

è vero allora che, in generale, l’erronea scelta del contraente di un appalto, divenuto inefficace per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo, espone l’amministrazione al risarcimento dei danni per le perdite e i mancati guadagni subiti dal privato aggiudicatario; ed è vero che tale responsabilità non è qualificabile nè come aquiliana, nè come contrattuale in senso proprio, sebbene a questa si avvicini poichè consegue al “contatto” tra le parti nella fase procedimentale anteriore alla stipulazione, avendo origine nella violazione del dovere di buona fede e correttezza;

non è men vero però che ciò dipende dall’avere l’amministrazione indetto la gara e dato esecuzione a un’aggiudicazione apparentemente legittima, che abbia provocato la lesione dell’interesse del privato – non qualificabile come interesse legittimo, ma assimilabile a diritto soggettivo – avente a oggetto l’affidamento incolpevole nella regolarità e legittimità dell’aggiudicazione (v. Cass. n. 24438-11, nonchè sui connessi profili di giurisdizione Cass. Sez. U n. 15640-17);

viceversa la situazione che nel caso concreto è stata dalla corte d’appello accertata è del tutto diversa, e si sostanzia nella motivata esclusione di una affidamento appunto “incolpevole”, dal momento che la stessa stipulazione del contratto, oltre che ovviamente la relativa sua esecuzione, erano avvenuti dopo la presentazione dei ricorsi in sede giurisdizionale e nonostante che le stesse società si fossero costituite in quei giudizi concordando sulla linea difensiva dell’amministrazione in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione;

1. – il ricorso è dunque rigettato;

le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna le ricorrenti, in solido, alle spese processuali, che liquida in favore dell’Asl in Euro 13.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, e in favore dell’ente assicurativo in Euro 10.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre per entrambi agli accessori e al rimborso di spese generale nella percentuale di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.